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<正>本卷《私法研究》以民商事基础理论为主,辅以数据、人工智能等新兴主题,共计17篇佳作。第一篇是唐纳德·R.凯利教授所著、王恒副教授与黄家镇副教授翻译的《我们的导师盖尤斯——论西方社会思想的基础》一文。作为一位颇具影响力的古典法学家,盖尤斯的著作虽仅以梗概和残篇的形式传播,但其塑造了一个西方历史上最具特色和持久影响的思想体系。然而,盖尤斯传统在当代已经不再被哲学和文化历史学家所普遍赏识,甚至很大程度上遭到遗忘。为何出现这种状况?可能的答案之一是,甚至在萨维尼的时代,法律研究已经从历史、文学、哲学及之前与其密切相关的其他领域中分离了出来。更关键性的原因或许在于,盖尤斯主义的意义不能仅仅从文本的字面和法律表面来理解。该文通过对某些事实上已经产生的影响及某些历史性的转变进行评估,追溯盖尤斯主义的发展脉络。
2021年01期 v.26 1-6页 [查看摘要][在线阅读][下载 331K] - 唐纳德·R.凯利;王恒;黄家镇;
<正>“你将以帝国统治万民,罗马人,你要记住(tu regere imperio polulos,Romane,memento)...”~([1])盖尤斯被视为最有影响力的古典法学家,很显然是一项现代的发现。盖尤斯复活的戏剧性故事已经众所周知。1816年,历史学家巴托尔德·盖奥尔格·尼布尔(Barthold Georg Niebuhr)在维罗纳无意中发现了一份手稿,它是圣杰罗姆写在一个更早的文本上的复写本。尼布尔把这份复写本(at some points ter scriptus,[“在某些地方是第三次刮写”]一种双重复写本)告诉了他的朋友,当时最伟大的法律学者和新兴的历史法学派领袖弗雷德里希·卡尔·冯·萨维尼。
2021年01期 v.26 1-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1893K] - 齐云;
<正>目次一、问题的提出二、罗马法上关于贞操的规定三、《关于侵害贞操的告示》的主要内容四、侵辱视角下的“侵害贞操”的相关问题五、结论一、问题的提出在我国大陆现行的民事法律体系中,没有明文规定贞操权(或贞操利益),而我国台湾地区“民法”明确承认“贞操”为受保护的人格权益,~([1])二者在此问题上显然形成了鲜明的对比。虽然我国在立法上未明确规定贞操权,但是在司法实践中却出现了大量以贞操权侵权为诉由的案件,~([2])各地的法官对此裁判不一,~([3])引发了一系列待明确的问题:什么是贞操权?贞操权是女性专有的,还是说男性也可享有贞操权?在立法上到底应不应保护所谓的贞操权?欺骗他人而与之发生性关系,或与已为同意的未成年人性交,是否构成侵害其贞操权?妓女(或男妓)是否享有贞操权?
2021年01期 v.26 33-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 1164K] - 尚国萍;
<正>目次一、引言二、我国个人征信模式之选择三、个人信用民法调整之正当性四、个人征信与个人信用民法调整之互动五、个人征信与个人信用民法调整之契合六、结语一、引言市场经济具有信用经济与法治经济特质。社会的现代转型引发的传统道德体系解构和社会诚信缺失事件层出不穷使信用问题已然成为当前社会共同关注的课题。从国务院出台《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》,到社会信用领域全面深化改革部署,再到统一社会信用代码等制度具体实施,党的十八大以来,社会信用体系顶层设计日趋完善,建设步伐明显加快,有力推动中国特色社会主义市场经济向信用经济与法治经济时代有序发展。在整个社会信用体系架构中,个人信用处于最为基础的地位,
2021年01期 v.26 54-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 1589K] - 宋晓庆;
<正>目次一、系统视阈下个人破产制度构建的功能定位二、个人破产系统性功能替代制度的局限三、个人破产制度的系统性构建四、个人破产法具体程序构建2019年7月,国家发改委等13个部门联合印发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》,明确提出建立个人破产制度。2019年4月,最高人民法院印发《关于贯彻实施<关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)>的分工方案》,其明确“2020年提出建立个人破产制度的意见,2021年推动个人破产制度立法”。2020年在新冠肺炎疫情影响下,个人破产问题日渐突出对破产法的需求进一步加强。
2021年01期 v.26 81-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 915K] - 李语湘;
<正>目次一、准合同的缘起与制度更迭二、准合同的发展与英美法的历史变迁三、准合同的现代化与英美返还法的贡献四、我国民法对准合同制度的继承与发展“准合同”一词源于罗马法,最初被称为“类合同”(quasi ex contractu),意为“与合同类似”。从比较法史的角度来看,大陆法系与英美法系把准合同纳入法律体系范畴的原因和预设的价值功能基本上是相似的:一是基于公平正义的法律价值观的影响;二是为了弥补现有法律体系内调整机制的不足。罗马法上的准合同概念对大陆法系产生了深远的影响,但由于立法技术及法学传统之原因,大陆法系国家对准合同态度迥然,几乎不再使用准合同的概念,把无因管理与不当得利作为债的发生根据来对待。比较而言,英美法最初也借鉴了罗马法中“准合同”一词来命名一些原因事件,并通过扩大其所涵盖的债的关系范围,
2021年01期 v.26 97-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 666K] - 石婷;
<正>目次一、引言二、遗产管理制度的生成逻辑三、遗产管理制度的演绎特性与价值追求四、我国遗产管理制度的立法选择五、我国《民法典》遗产管理制度的再构一、引言遗产管理制度萌芽于古罗马概括继承发展至限定继承的过程中,近世大陆法系国家在继受古罗马继承理念的基础上,最终确立了该制度。我国自清末法律改制伊始便踏上了借鉴大陆法系遗产管理立法理念与制度规范的征程,尽管中华人民共和国成立后,我国立法活动深受苏联法制影响而摒弃了民国时期法律制度,1985年《继承法》未规定遗产管理制度,但此番《民法典》继承编首次确立的遗产管理管理制度亦借鉴和采纳了大陆法系的制度理念。该编于第1145～1149条对遗产管理人的产生、职责、法律责任、报酬进行了规定。
2021年01期 v.26 109-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 1051K] - 麻昌华;郑炜;
<正>目次一、问题的提出二、“限定清偿”思路的缘起——推定规则的转换三、“限定清偿”思路的阻碍——多数人之债的传统分类四、“限定清偿”规则——配偶方承担“有限”连带责任五、结论一、问题的提出《民法典》婚姻家庭编第1064条第2款关于夫妻共同债务的规定,对最高人民法院2017年《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释二》)第24条所规定的以一方名义负债下夫妻共同债务的认定标准、举证责任的分配做了重大调整,重构了夫妻共同债务判定规则。
2021年01期 v.26 127-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 861K] - 刘吉涛;
<正>目次一、引言二、残疾观念的历史嬗变：无障碍权利形成的理念基础三、从道德权利到法律权利：以域外法为背景的考察四、无障碍在中国：一种正在完善之中的法律权利五、结语一、引言“障碍”或“无障碍”概念在本文中均有特定含义,不同于其日常用语中的含义。根据世界卫生组织的界定,障碍(handicap)是指“由于自身的伤残、失能,或者外界环境的制约,而失去或限制其发挥参与群体正常生活的作用,特别指参与社会生活而产生的功能障碍”。1966年联合国颁布的《经济、社会及文化权利国际公约》一般性意见第14号文件指出:“无障碍”这个概念主要包括四个方面:(1)无歧视,即不能因为一个人的社会身份,或其属于某一群体而拒绝其“进入”公共设施或“获得”公共服务。
2021年01期 v.26 143-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 872K] - 杨治朋;万建华;
<正>目次一、问题的提出二、既有归属规则在孤立论证下的适用三、利益归属规则在整体联系下的适用四、责任归属处理原则之构建五、结语一、问题的提出公司设立过程中的法律问题始终是法律热点,从最初对设立中公司的法律地位探讨~([1])到对先公司对外合同责任归属的研究,理论探索不断深入。笔者研究发现,国内对先公司对外合同责任归属问题的探讨主要着眼于先公司对外合同法律关系的分析,即以主体、客体和内容之争为焦点,提出责任归属规则,同时借鉴域外经验对自身观点加以修正。但多数学者孤立、静态论证先公司对外合同法律关系的构成要素,却忽视了公司设立过程中先公司对外合同法律关系构成要素的联动,尤其是合同主体在公司设立不同阶段的变动,割裂了各责任归属规则的整体适用联系,[2]以致对该问题的研究仍陷入各构成要素探讨的囹圄而无法得到圆满解决。时至今日,尚无学者对各责任归属规则的适用顺位关系进行专门探讨。
2021年01期 v.26 158-178页 [查看摘要][在线阅读][下载 1190K] - 王艺;原光;
<正>目次一、研究缘起二、网约车平台“承运人”与“公共性”地位的疑问三、私法对公法的融入四、结语一、研究缘起不可否认,经过多年的潜移默化,人们对网络的依赖已经远远超过我们的预期。自从Felson&Spaeth (1978年)~([1])在《美国行为科学家》杂志上提出“共享经济”一词以来,随着网络全球化,一种通过网络平台创造“零边际成本”的共享经济出现了。无论是住房界的Airbnb,单车界的摩拜,还是乘车界的Uber、滴滴等,这些互联网平台都主动迎合人们对这一名词产生的强烈好奇心与互利渴望,
2021年01期 v.26 179-200页 [查看摘要][在线阅读][下载 1246K] - 睢苏婕;
<正>目次一、问题的提出二、确立健康医疗数据可携权的必要性三、数据可携权在个人健康医疗领域的适用路径四、我国个人健康医疗数据可携权的应然构建一、问题的提出长期以来人们对其体检、就医的各项数据没有明确的获取途径,患者不易掌握自己的个人医疗健康数据的情况,~([1])难以满足患者个性化医疗的需求。随着大数据医疗信息技术的开发利用,线上问诊极大缓解了我国医患供给不足的现象,但患者对过往个人医疗健康信息掌控不足,无法充分开展线上问诊活动。整个医疗健康体系较为封闭,医疗管理部门与医疗机构、医疗机构之间的信息不对称、不流通的情形较为普遍,使健康医疗数据片面化、碎片化,不利于医疗管理部门与医疗机构真实完整地了解老百姓的健康诊疗状况。再者,先进入市场或者首先实现医疗电子化的医疗企业积累了大量的用户,导致医疗行业“数据垄断”等现象时有发生,阻碍了我国医疗行业的健康发展。
2021年01期 v.26 201-213页 [查看摘要][在线阅读][下载 784K] - 周璐;
<正>目次一、引言:从自然到法律二、技术权利扩张的制度基础与影响三、技术境域下权利扩张的具体模式四、技术境域下权利扩张的治理五、结论一、引言:从自然到法律技术作为人类利用自然规律改造客观世界的手段,其发展与流动的方式在很大程度上受到社会经济发展水平的影响。当社会处于松散的生产结构下时,技术的创造与流动被天然地限定在“工匠格局”下。从创造的角度来看,人类从独立制造和使用工具开始,就在身体缓慢进化外随着对技术的不断改良。然而,无论是狩猎采集社会、农耕社会,还是手工业生产社会,几乎都没有对于开发新技术的专门投入,技术的进步往往不是源自独立的研发活动,
2021年01期 v.26 214-226页 [查看摘要][在线阅读][下载 667K] - 王超政;
<正>目次一、问题的提出二、人工智能的本质属性分析三、人工智能生成物的法律属性分析四、人工智能生成物的权利归属五、结论一、问题的提出“人工智能生成物能不能被认定为作品,是‘智能时代’产生的一个新问题。”~([1])对该问题的探讨,既涉及作品的独创性认定是否应该从作者转向读者,从主观转向客观~([2]);也涉及人工智能生成物的专有性权利配置给谁才能实现著作权法律制度激励作品创作和传播的功能。~([3])同时,对该问题的探讨与解答也延伸至主客体关系的哲学思考,即人工智能是否可以获得主体性身份,从而成为其生成物的权利主体?~([4])不同的学者对此作出了独到的分析与制度设计,但是在分析过程中往往存在自相矛盾的论断,如“在不披露作品为人工智能生成物时,则可以认定为作品,
2021年01期 v.26 227-239页 [查看摘要][在线阅读][下载 745K] - 祝之舟;
<正>目次一、问题的提出二、农地经营权的物权定位三、三权分置中农地经营权和农户承包权的法理区分四、农地经营权物权规范的完善五、结论一、问题的提出2018年12月29日,全国人大常委会通过了修改《农村土地承包法》的决定。修改后的《农村土地承包法》按照三权分置改革政策将农地权利区分为所有权、承包权和经营权,并在其第9条进行了框架性规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”其后,本法还分别规定了土地承包经营权的内部流转(互换、转让)、土地经营权的外部流转(出租、入股)~([1])以及土地经营权的再流转~([2])。2020年5月颁布的《民法典》确认了前述制度改革。
2021年01期 v.26 240-256页 [查看摘要][在线阅读][下载 996K] - 于凤瑞;
<正>目次一、前言二、地役权何以作为一种法技术范式三、地役权作为一种法技术范式的困惑四、回归地役权的基本构造五、代结语:地役权现代发展的研究展望一、前言《传承与革新:我国地役权的现代发展》(以下简称《传承与革新》)一书为耿卓教授在其博士论文基础上,继续在同一主题深入研究多年的结晶。~([1])地役权研究属于我国民法学研究的边陲,截至目前以其为主题的专著(包含本书)只有5部。~([2])《传承与革新》一书从法律规范、历史发展、比较经验、社会实证、价值功能等方面对地役权展开了系统深入的研究,勾勒了现代地役权理论的新发展。
2021年01期 v.26 257-270页 [查看摘要][在线阅读][下载 824K] - 曹益凤;
<正>目次一、宅基地资格权性质辨析二、宅基地资格权的法律实现三、宅基地资格权规范设计构思四、结语1962年《农村人民公社工作条例修正草案》首次以文件形式明确规定农村宅基地所有权归属于集体,其后1963年中共中央《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》再次明确宅基地集体所有的同时,进一步确立了宅基地归各户长期使用和宅基地使用权无偿取得制度,宅基地使用权和所有权由此分离。宅基地所有权和使用权两权分置持续至今已有50余年,
2021年01期 v.26 271-286页 [查看摘要][在线阅读][下载 889K] - 杜志勇;
<正>目次一、问题的提出二、罗马法上土地改良责任源起三、域（境）外法中土地改良责任及其新内涵：以《意大利民法典》为中心四、我国土地改良责任规范评析五、未来土地改良责任规范解释六、结语一、问题的提出随着我国农地三权分置改革深入推进,《农村土地承包法》修改实施,土地经营权流转速度不断加快、规模不断扩大。截至2019年7月,全国已有2万多个承包土地流转服务中心,流转合同率达70.33%,~([1])但随之而来的土地生态问题不容忽视。根据2018年自然资源部土地整治报告,我国耕地受到中、重度污染面积约5000万亩,
2021年01期 v.26 287-299页 [查看摘要][在线阅读][下载 716K] 下载本期数据